VRIJDAG 14 OKTOBER 2022 Een forse groep aandeelhouders van Just Eat Takeaway.com (o.a. Thuisbezorgd.nl) is volgens NRC van 30 september tegen herbenoeming van enkele commissarissen later dit jaar, dit in verband met een recordverlies als gevolg van de overname vorig jaar van Grubhub, een grote Amerikaanse maaltijdbezorger. Wie gaat er eigenlijk over de (her)benoeming van commissarissen?
TOEZICHT Commissarissen zijn interne toezichthouders van de onderneming: zij houden toezicht op het (beleid van het) bestuur en op de algemene gang van zaken. Dat doen ze vooral vanuit het ondernemingsbelang.
NV Just Eat Takeaway is een Nederlandse vennootschap. Op Nederlandse vennootschappen zijn Nederlandse wetten en regels toepasselijk. De wet onderscheidt verschillende soorten vennootschappen. Zo is er de vennootschap onder firma (VOF), de besloten vennootschap (BV) en de naamloze vennootschap (NV). Just Eat Takeaway is een naamloze vennootschap, een NV dus. Veel wettelijke regels voor de NV staan in het Burgerlijk Wetboek, het tweede boek. Van sommige van die wettelijke regels mag in de statuten worden afgeweken.
GROTE NV De wet onderscheidt twee soorten NV’s: de gewone NV en de grote NV. De grote NV wordt ook wel structuur-NV genoemd. Volgens de regels in het Burgerlijk Wetboek is de raad van commissarissen in een grote NV (veel) belangrijker dan in een gewone NV. In een grote NV is het bijvoorbeeld de raad van commissarissen die de bestuurders benoemt, terwijl dat in een gewone NV door de aandeelhouders gebeurt. Just Eat Takeaway is vermoedelijk een grote NV, gelet op de omvang van haar aandelenkapitaal en het grote aantal werknemers hier te lande.
RAAD VAN COMMISSARISSEN De raad van commissarissen van zo’n vennootschap moet volgens het Burgerlijk Wetboek uit minstens drie personen bestaan. Dat is dus een minimumaantal. De raad van commissarissen van Just Eat Takeaway bestaat momenteel uit zes personen en volgens de website wordt volgende maand de zevende commissaris benoemd. Een commissaris wordt voor een bepaalde termijn benoemd waarna herbenoeming mogelijk is. Zoals gezegd stuitte de herbenoeming van enkele commissarissen die voor volgende maand op de agenda stond op bezwaren van een deel van de aandeelhouders.
AANDEELHOUDERS Volgens het Burgerlijk Wetboek zijn het de aandeelhouders die de commissarissen benoemen en herbenoemen. In hun keuzevrijheid worden de aandeelhouders van een grote NV echter nogal beperkt omdat de raad van commissarissen volgens de wet een bindende voordracht mag doen. Een bindende voordracht betekent hier niet dat de aandeelhouders een ander mogen (her)benoemen. Wat ze wél mogen is de voorgedragen kandidaat weigeren (mits er aan zekere voorwaarden is voldaan). Zover heeft de raad van commissarissen het bij Just Eat Takeaway echter niet laten komen; de raad heeft namelijk al bij voorbaat andere kandidaten voorgedragen. In geval van weigering mag de raad van commissarissen een nieuwe kandidaat voordragen; maar ook die mag weer geweigerd worden. Als zo’n nieuwe voordracht echter uitblijft mogen de aandeelhouders wél zelf een kandidaat benoemen, althans zo staat in de statuten van Just Eat Takeaway.
GROOTAANDEELHOUDER Volgens diezelfde statuten mag een bindende voordracht ook worden gedaan door de (voormalige) eigenaar van de overgenomen Amerikaanse maaltijdbezorger Grubhub. Hij mag dat maar voor één commissaris doen. Zijn statutaire bevoegdheid is een geoorloofde afwijking van de regels in het Burgerlijk Wetboek. Geoorloofd: op voorwaarde dat de raad van commissarissen én de ondernemingsraad hebben ingestemd met die statutaire afwijking. In een grote NV is het niet geoorloofd om in de statuten te regelen dat hij een van de commissarissen daadwerkelijk mag benoemen. Het moet blijven bij een bindende voordracht. Dat is anders bij een gewone NV: daar is zo’n benoeming wél geoorloofd. Trouwens, die (voormalige) eigenaar is nu grootaandeelhouder van Just Eat Takeaway. Volgens de statuten mag hij alleen een bindende voordracht doen zolang hij meer dan een zeker percentage van de aandelen houdt. Aandeelhouders en ondernemingsraad mogen trouwens ‘aanbevelingen’ doen voor een commissarisvoordracht door de raad van commissarissen, maar dat blijft hier onbesproken.
B&S GROUP Onlangs waren ook de commissarissen van een heel andere onderneming in het nieuws: die van de B&S Group. Dat is een groothandel in belastingvrije goederen. De grootaandeelhouder die tevens de oprichter is wilde enkele commissarissen ontslaan, omdat zij niet wilden meewerken aan de verkoop aan hem van alle nog uitstaande aandelen, aldus NRC op 4 oktober jl.
SOCIÉTÉ ANONYME Die oprichter en grootaandeelhouder is een Nederlander, maar B&S Group is geen Nederlandse vennootschap. Het is een Luxemburgse vennootschap, een Luxemburgse Société Anonyme. En daarop is het Luxemburgse recht van toepassing. Hier wordt ervan uitgegaan dat haar statuten niet in strijd zijn met het Luxemburgs recht.
VETORECHT De raad van commissarissen van de B&S Group bestaat momenteel uit vijf personen. Volgens de statuten moeten alle commissarissen worden benoemd door de aandeelhoudersvergadering, maar mogen de raad van commissarissen en de grootaandeelhouder/oprichter bindende voordrachten doen. Tot zover lijkt de situatie bij deze Luxemburgse vennootschap dus veel op die bij de Nederlandse vennootschap Just Eat Takeaway. Wat echter wél anders is, is dat de commissaris die door de grootaandeelhouder van de B&S Group is voorgedragen een vetorecht heeft voor sommige besluiten van de raad van commissarissen. De commissaris die op voordracht van de grootaandeelhouder is benoemd is trouwens die grootaandeelhouder/oprichter zelve.
GEEN VETORECHT? Zoals gezegd krijgtin de statuten van Just Eat Takeaway geen enkele commissaris een vetorecht, ook niet de commissaris die is voorgedragen door de grootaandeelhouder. De statuten van een gewone NV mogen een commissaris feitelijk een vetorecht geven. Dat kan dan als volgt gebeuren. Het Burgerlijk Wetboek staat toe dat de statuten de ene commissaris meer stemmen geven dan de andere commissarissen. Zolang één commissaris maar niet meer stemmen heeft dan de andere commissarissen tezamen. Besluiten worden genomen met de gewone meerderheid van stemmen. Als één commissaris evenveel stemmen heeft als de anderen tezamen, dan heeft die commissaris dus feitelijk een vetorecht. Aannemelijk is dat op die manier ook in de statuten van een grote NV een commissaris een vetorecht kan worden gegeven. In de statuten van Just Eat Takeaway is dat evenwel niet gebeurd en het reglement van de raad van commissarissen geeft aan elke commissaris expliciet één stem.
(Mr. Leon)